企業(yè)用工法律風險
導語：企業(yè)法律風險管理是一項全新的高端法律服務業(yè)務，它與傳統(tǒng)的法律顧問不同，也不是簡單的企業(yè)合規(guī)性管理。它是通過設置一系列科學的指標體系，運用識別、分析、評估等技術手段，對企業(yè)現(xiàn)存的及可能遇到的法律風險進行全面評價診斷，并在此基礎上制定企業(yè)法律風險管理的整體解決方案，幫助企業(yè)建立以法律風險管理為核心的全面的、動態(tài)的風險管理體系。
企業(yè)人力資源管理法律風險，重點體現(xiàn)在勞動管理和勞動保障上，從招聘員工開始，簽訂勞動合同、社會保險直至解除勞動合同這一系列流程中都有國家相關的勞動法律法規(guī)的約束，嚴格按照法律規(guī)范企業(yè)行為，嚴格按照法律履行相關程序，就可以大幅度減少勞動糾紛從而成功避免法律風險。企業(yè)依法實施勞動管理，依法維護勞動者的合法權益，有效降低人力資源法律風險，才能從根本上保護企業(yè)的勞動權益。
風險點一：招聘尚未解除勞動合同的勞動者的法律風險
企業(yè)在招聘員工時，應履行一定程序防止招聘尚未解除勞動合同的勞動者，或者負有履行競業(yè)禁止協(xié)議義務的勞動者而承擔連帶賠償責任。按規(guī)定，除從事非全日制工作的勞動者可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系外，不允許從事全日制工作的勞動者建立雙重勞動關系。為此，企業(yè)應當采取有效的措施，防止因招用尚未解除勞動合同的勞動者而承擔連帶賠償責任，保護企業(yè)的勞動權益。
(一)《中華人民共和國勞動法》第九十九條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”
(二)勞部發(fā)[1995]223號《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%.向原用人單位賠償下列損失：(1)對生產、經營和工作造成的直接經濟損失;(2)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失。賠償本條(二)項規(guī)定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定執(zhí)行。”
企業(yè)在招聘員工時，除新參加工作的勞動者外，一定要查驗其終止、解除勞動合同的書面證明，方可與其簽訂勞動合同，建立勞動關系。
風險點二：被招聘員工違背與原單位保密及競業(yè)禁止協(xié)議的法律風險
目前，相當多的企業(yè)對于一些知識型、技術型和營銷高管人員都在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密或競業(yè)禁止條款，用人單位在招收員工時，對這類員工應當進行嚴格審查，準確確認其不負有與原單位保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的義務后，方可與其簽訂勞動合同。
同時，企業(yè)對新員工工作中提供的有關經營信息和技術信息必須進行認真審查。按照《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定，企業(yè)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成經濟損失應當承擔賠償責任，其中被侵權的經營者的損失是難以計算的，賠償額為侵權人侵權期間所獲得的利潤，并承擔被侵害經營者因調查該經營者因侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
風險點三：試用期約定不當?shù)姆娠L險
用人單位在勞動合同中約定試用期應執(zhí)行以下規(guī)定：
(一)試用期由用人單位與勞動者雙方協(xié)商約定，不得由一方強制約定。
(二)試用期最長不得超過6個月。
(三)試用期的具體期限按勞動合同期限的長短確定。
(四)試用期包括在勞動合同期限內，企業(yè)不得在勞動合同期限外約定試用期，或者對勞動者先試用后簽勞動合同。
(五)用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。
(六)用人單位對新招用的職工，在試用期內發(fā)現(xiàn)并經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同。
(七)試用期不得單方延長。如果用人單位在勞動合同中約定的試用期不符合規(guī)定，超過規(guī)定的試用期時間不具有法律效力，在規(guī)定的試用期以外行使權利，則該權利無效，用人單位就不能利用試用期來保護勞動權益。
針對上述試用期存在的法律風險，用人單位應從以下四方面加以注意，采取相應措施防范法律風險：
(1)解除勞動合同應在試用期滿前辦理
按照勞辦發(fā)[1995]16號《勞動部辦公廳對<關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復函》規(guī)定，對試用期不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同;若超過試用期，企業(yè)在試用期被證明不符合錄用條件的勞動者解除勞動合同，必須把握好時間界限，一定要在試用期滿前就做出解除勞動合同的決定，并辦理好相關手續(xù)，否則，便喪失了利用試用期保護勞動權益的'權利。
(2)勞動者在試用期內企業(yè)不應出資培訓
按照勞辦發(fā)[1995]264號《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》的規(guī)定，用人單位出資(有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓，職工提出與用人單位解除勞動關系的，如果在試用期內，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。這就明確地告訴企業(yè)，若企業(yè)在試用期內出資對勞動者進行培訓，勞動者一旦提出與企業(yè)解除勞動合同，企業(yè)為其所支付的培訓費不能得到退還，企業(yè)將會權益受損。
(3)勞動者在試用期工資不宜低于勞動合同約定工資的百分之八十
按照《勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最抵擋工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最底工資標準。試用期滿后，根據(jù)其工作能力和工作表現(xiàn)，確定相對應的工資標準。
(4)勞動者在試用期患精神病應及時解除勞動合同
按照勞辦力字[1992]5號《勞動部辦公廳關于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期間問題的復函》和勞辦發(fā)[1994]214號《勞動部辦公廳關于精神病患者可否解除勞動合同的復函》規(guī)定：勞動者患精神病，在試用期內發(fā)現(xiàn)，因其不符合錄用條件，企業(yè)可以解除勞動合同;如果超過試用期，應當給予三個月至一年的醫(yī)療期。醫(yī)療期滿后不能從事原工作的提前30日以前以書面形式通知勞動者本人，可以解除勞動合同，由企業(yè)發(fā)給相當于本人標準工資三個月至六個月的醫(yī)療補助費，企業(yè)還要支付經濟補償金。
風險點四：未訂立培訓協(xié)議或約定不明的法律風險
企業(yè)要抵御因對員工實施培訓帶來的風險，有效保護勞動權益，應從以下兩方面采取防范措施：
(一)出資培訓應簽訂培訓協(xié)議
通過培訓協(xié)議這種合同方式確定企業(yè)與所培訓員工之間的權利義務，約束員工的行為，培訓協(xié)議中要對培訓結束后員工的服務期和員工違反培訓協(xié)議應承擔責任做出明確約定，違約責任一定要具體，以此有效地防范出資培訓員工惡意跳槽，損害企業(yè)勞動權益的風險。
此外，企業(yè)財務上應加強培訓費用管理，人力資源管理部門建立培訓檔案，以便為日后的訴訟保全證據(jù)，提供證據(jù)支持。
(1)勞部發(fā)[1995]223號《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條：勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：“用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理”。
(2)勞辦發(fā)[1995]264號《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》第三條：在合同期內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付辦法是：約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付;沒約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付;沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付;雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。
(二)從政策層面保障培訓員工待遇
根據(jù)培訓員工的實際技術業(yè)務能力，合理調整工作崗位和享受薪酬待遇。員工政治地位提高了，經濟收入增加了，員工離職意向就會大大減少，員工培訓的法律風險就會有效降低。
風險點五：競業(yè)限制條款約定不當?shù)姆娠L險。
法律規(guī)定競業(yè)限制必須向勞動者支付經濟補償金，若用人單位不支付相應的補償金，將影響該條款的效力，產生法律風險。《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)禁止最長不得超過2年。競業(yè)禁止條款限制的是員工擇業(yè)權，企業(yè)限制的是勞動者再次就業(yè)的范圍，一般包括：地域限制，業(yè)務限制和形式限制，如果企業(yè)限制勞動者的就業(yè)權將使條款無效。
針對以上要求，簽訂競業(yè)限制條款時，應規(guī)范以下三點：
(1)競業(yè)限制條款的主體不能是全體員工，應當限制在了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員及高級管理人員范圍內。
(2)競業(yè)限制條款應明確競業(yè)限制的范圍。該范圍包括兩方面的內容：一是企業(yè)的競爭性行業(yè)或者競爭性業(yè)務范圍;二是企業(yè)的業(yè)務區(qū)域范圍，這兩方面范圍應當有明確限制，不能超出合理的范圍任意擴大。
(3)從公平和對等的角度出發(fā)，用人單位應當給予競業(yè)限制的合理補償，以適當彌補勞動者的損失，一般不低于勞動者上一年度總收入的50%。
風險點六：處理勞動關系程序不到位的法律風險。
處理違紀職工的法律風險主要表現(xiàn)在企業(yè)不注意收集證據(jù)，不遵守法定程序，不講究策略，結果相當部分企業(yè)敗訴。因此，處理違紀職工應針對其不同程度的違紀事實采取不同的處理方式，有效化解勞資矛盾。為了避免在程序問題上出現(xiàn)漏洞，化解法律風險，在處理違紀職工時最好采用解除勞動合同的方式。
根據(jù)《勞動法》第25條規(guī)定，因職工違紀解除勞動合同時，不需要履行特別程序，只要證實職工有嚴重違反勞動紀律或規(guī)章制度的事實，且用人單位有關于此類違紀規(guī)章制度規(guī)定，可解除勞動合同，在適用解除勞動合同的處理方式時，要把握好兩個方面，一是掌握事實證據(jù)，例如：曠工職工要有考勤缺勤記錄，有關部門出具的證明或法律文書等證據(jù);二是要履行送達程序，在做出解除勞動合同決定后，依法向職工本人送達解除勞動合同通知書。同時，企業(yè)在單方解除勞動合同時，應當事先將解除的理由告知工會組織，工會認為不適當?shù)模袡嗵岢鲆庖姡髽I(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。
企業(yè)從源頭上降低法律風險，預防糾紛的發(fā)生，應該從以下四方面規(guī)范企業(yè)行為，履行相應程序：
(1)簽訂勞動合同時，必須由職工本人簽字。
(2)考勤記錄是企業(yè)實施勞動管理的一項重要制度，無論是日清還是月結，都要清楚準確，最后的清結記錄讓本人簽字認可。
(3)由于對有曠工行為的員工給予除名處理必須經過批評教育無效這一法定程序，因此，對曠工職工進行批評教育時，都應有文字記錄，讓員工本人簽字后企業(yè)留存，這樣為以后處理員工違紀行為留下證據(jù)。
(4)培訓和保密協(xié)議、勞動合同解除終止通知書等相關法律文書，人力資源部門應在職工本人簽字后，建立專門檔案，由專人負責保管。
上述需要職工本人簽字的若干事項，在具體操作時，有可能遇到職工拒簽或者無法找到本人等情況，對此，企業(yè)可采取相應的對策來處理。如果遇到職工本人拒簽時，企業(yè)可以約請工會、居民委員會或其他組織包括公證人員到場證明，并當場做好記錄，讓在場人員簽名，以證明職工本人拒簽。如果遇到職工離開企業(yè)，無法找到本人，也無成年親屬代簽和地址不詳，郵寄無法送達等時，方可通過公告方式送達有關文書。
人力資源管理工作中，“程序”越來越嚴密，稍不注意就會給工作帶來不良影響。如《中華人民共和國工會法》第二十一條規(guī)定，用人單位單方面解除職工勞動合同時未征求工會意見，將違反工會法，解除職工勞動合同無效，用人單位對職工給予行政處分，解除勞動合同的決定，必須以書面形式通知被處理職工，如果用人單位未按規(guī)定將行政處理文書送達給當事人，則用人單位“程序”不到位，為此引起的后果由用人單位負責。
風險點七：解除勞動合同企業(yè)未按規(guī)定支付經濟補償金的法律風險
解除勞動合同的經濟補償金，是企業(yè)對員工在勞動關系存續(xù)期間為企業(yè)所做勞動貢獻積累的補償，也是因解除勞動合同給員工帶來一定經濟損失的補償，是企業(yè)的一項法定義務，除員工有過錯行為外，企業(yè)提出與員工解除勞動合同，都應根據(jù)員工在企業(yè)工作年限的長短，支付一定數(shù)額的經濟補償金。
《勞動合同法》第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
一、勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;第三十八條內容如下：(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者交納社會保險費的;(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;(5)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
二、用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;
三、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，終止固定期限勞動合同的;
四、用人單位被依法宣告破產的;
五、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤消或者用人單位決定提前解散的。
六、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：經濟補償按勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向勞動者支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。企業(yè)未按規(guī)定支付經濟補償金，將承擔《勞動合同法》第八十七條的處罰。即用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
風險點八：違背勞動法規(guī)解除勞動合同的法律風險
企業(yè)解除勞動合同常常引發(fā)糾紛，這種因企業(yè)行為不當產生的法律風險具有普遍性。用人單位解除勞動合同可分為即時解除、預告解除和經濟性裁員等。
1.即時解除及法律風險
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情況之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期內被證明不符合錄用條件的;②嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;③嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;⑤以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;⑥被依法追究刑事責任的;可以看出解除勞動合同是法律賦予用人單位的一項權利，在用人單位解除勞動合同的糾紛中，用人單位必須有證據(jù)證明其行為符合上述規(guī)定。如要證明勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，為此，用人單位就要制定勞動紀律、規(guī)章制度，嚴格規(guī)定哪些行為構成違反規(guī)章制度，根據(jù)不同的行為制定不同的罰則。勞動者會明白自己行為的后果，做到防患于未然。
2.預告解除及法律風險
在符合預告解除的情況下，用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人方可解除合同。
根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，有下列情形之一的用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以預告解除勞動合同：①勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的;②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，致使原勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。依照《勞動合同法》第四十六條第(三)項規(guī)定，用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償。這里不符合法定的通知形式(書面通知)、法定的通知期限(提前30日)、通知的送達等因素，都是法律風險發(fā)生的重要成因。
3.經濟性裁員及法律風險
《勞動合同法》第四十一條規(guī)定：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，裁減人員方案經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依照規(guī)定裁減人員，在六個月內錄用人員的，應當優(yōu)先錄用被裁減的人員。
從上述規(guī)定我們可以看出法律對經濟性裁員的嚴格條件和程序性規(guī)定。用人單位遇有需要經濟性裁員的情況，違反法定程序是與其他兩類解除勞動合同不同的法律風險發(fā)生原因之一。而且企業(yè)的經濟性裁員往往帶有一定規(guī)模性裁員，由此發(fā)生的法律風險具有集體訴訟的特點，這種因法律風險的關聯(lián)性決定了該法律風險比前兩種解除勞動合同發(fā)生的法律風險更為嚴重。
4.不得解除勞動合同的情形及法律風險
為保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第四十二條對用人單位作了如下限制，勞動者有下列情況之一的，不得解除勞動合同：①從事接觸職業(yè)病危害的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;②在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失能力的;③患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的;④女職工在孕期、產假、哺乳期內的;⑤在本單位連續(xù)工作滿15年且具法定退休年齡不足5年的;⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
對此，企業(yè)應嚴格按照有關規(guī)定執(zhí)行，規(guī)避勞動爭議風險。
風險點九：與沒有經營資質的勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同的法律風險
目前，勞務派遣存在以下問題：一是派遣機構在具體協(xié)議內容和工作標準上做法不一，約定不明確，員工的薪酬拖欠嚴重;二是主體選擇不當，發(fā)生勞動爭議無法解決。結果用人單位和勞動者的合法權益都無法得到保障。沒有經營資質的勞務派遣機構缺少規(guī)范和監(jiān)督，對勞動者合法權益的侵犯十分嚴重。
對此，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。從法律層面提高了勞務派遣的資質，規(guī)范了勞務派遣的源頭管理。現(xiàn)實工作中應避免與沒有經營資質的勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同。
勞動保障的法律風險及防范。社會保障是勞動者權益保護的重要方面，企業(yè)應通過維護員工的合法權益，充分調動企業(yè)員工的積極性，促進企業(yè)良性發(fā)展。企業(yè)通過事前預防，科學管理來有效地解決工資、福利等方面可能發(fā)現(xiàn)的問題，保護雙方合法權益。
風險點十：低于最低工資標準支付工資的法律風險
每個地區(qū)都規(guī)定有相應的最低工資標準，一旦勞動者舉報，企業(yè)則面臨補足工資，支付賠償金(勞動合同法第八十五條規(guī)定：用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金)和行政處罰等一系列法律風險，低于最低工資標準支付工資，損害勞動者利益，給企業(yè)埋下法律風險隱患。
賠償金的計算公式：賠償金=被侵害的經營者的損失+合理的調查費用
總之，企業(yè)在招聘員工時，一定要查驗勞動者的相關證件和保密競業(yè)協(xié)議，防止連帶責任發(fā)生。
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