法學論文1

　　[摘要]近年來在我國經濟領域中，消費者權益侵害及環境公害等問題越發突出，消費者權益保護方面的公益訴訟和環境保護方面的公益訴訟制度應運而生。在立法層面，20xx年新《消費者權益保護法》賦予消費者協會行使公益訴訟的權利，首次在經濟法領域以法律形式肯定了構建經濟公益訴訟制度的實踐需要。在學理層面，該制度的創設很好地彌補理論空白并促進學理體系的完善。目前，經濟法方面的公益訴訟在運行過程中尚存在一些問題，并缺乏健全的制度體系，因而需要在立法層面上對其進一步完善。文章從經濟法與公益訴訟的契合性分析、經濟公益訴訟制度概述、制度設計及建議等方面著手，對經濟法方面的公益訴訟進行深入研究。

　　[關鍵詞]經濟法；公益訴訟；經濟公益訴訟

　　一、經濟法與公益訴訟的契合

　　公益訴訟在當事人適格、訴權理論、法院角色、判決的既判力等方面與傳統訴訟存在區別，其根源在于公益訴訟的理念在維護一種超越個人、關乎社會的利益價值，以社會整體利益作為表現形式、以經濟秩序和經濟自由為主要內容的公共利益也正是經濟法的價值追求，在作為其組成部分的宏觀調控、市場管理及社會保障等各方面均凸顯了公共利益的本位觀，這也促使“現代型訴訟”之稱的公益訴訟與經濟法有著很強的契合性，因而基于經濟法上權利義務而產生的公益訴訟即經濟公益訴訟應運而生。但我國目前的訴訟制度在針對經濟法領域侵權方面的制裁存在一定的缺陷，因而會制約對經濟層面的違法行為的打擊力度。由于現有訴訟模式無法解決這一難題，因而公益訴訟制度這一新型的訴訟制度的建立十分有必要。其優越性體現在，從民刑及經濟這些不同的角度來嘗試解決上述的違法侵權事件，使得對違反經濟法行為的處理具有全面性和根本性，從而彌補了現行三種訴訟制度之間因不同訴訟程序切換導致的各種問題。

　　二、經濟公益訴訟理論概述

　�。ㄒ唬┙洕�公益訴訟含義

　　經濟公益訴訟，是指對于違反經濟法規范，侵犯國家和社會經濟利益的行為，任何組織和公民都可以根據經濟法的授權向法院起訴，由法院按照法定程序在訴訟當事人和其他訴訟參與人的參加下，由專業法官主持的，依法追究違法者法律責任的司法活動。經濟公益訴訟的原告具有特殊性，為了維護國家和社會公共利益，法律賦予一切個人或組織有提起經濟公益訴訟的權利。譹訛經濟公益訴訟的被訴客體為經濟違法行為。國外以經濟法和經濟公益訴訟法為主要適用法規，國內在經濟公益訴訟立法方面，消費者公益訴訟制度與環境公益訴訟制度的規定率先彌補了立法空白，從而成為我國經濟公益訴訟制度新的突破點。

　�。ǘ�）經濟公益訴訟特征

　　經濟公益訴訟有其自身的價值和獨特性，其有如下特點：1.目標具有公益性體現在其法益目標具有很強的公共性和公益性，旨在追求社會公正與公平。不同于民事訴訟、行政訴訟與刑事自訴，它們的法益目標是典型的私益訴訟，雖然刑事公訴維護的是國家利益，但也主要是由于違法犯罪行為侵犯了公民或單位組織的具體利益而引起的。2.主體具有開放性在原告范圍上，直接受到經濟違法行為侵害的當事人（社會組織）當然可以提起訴訟，而沒有受到侵害的也有資格進行監督，當國家或者社會經濟公共利益受到或可能遭到損害的，也可以依法行使權利成為原告。此外，被告的資格范圍也拓展至所有對公益或整體的經濟利益造成或即將造成損害的組織和個人。3.程序具有嚴格性由上述可知，經濟公益訴訟的宗旨具有較強的公共性與公益性，因此，較之民事等私益訴訟，其在實踐中的施行須具有更為規范和嚴格的程序，從而來實現其宗旨。如在訴訟中不允許隨意撤訴等。譻訛所謂“無限制的權力并非好的權力”，適當限制訴訟主體的權力，有利于規范其合法合程序的行使，從而保障良好的訴訟秩序。4.作用具有預防性對于造成的實際損害結果，當事人當然可以行使訴權，而在另一方面，針對具有造成危害后果的潛在可能性的行為，也賦予當事人以訴權。根據法理可知，任何法律均具有預防的作用，經濟法層面亦是如此。該功能可以有效地幫助社會公眾免于遭受更大的損害，維護多數群體的利益。由于其侵犯的法益具有廣泛性，因此其預防的效益也就更為突出和顯要。5.效力具有廣泛性同理，該類違法行為侵害法益的廣泛性決定了經濟公益訴訟所產生效力的廣泛性，如同其他類型的公益訴訟，其最終的判決效力具有明顯的擴張性和廣泛性。這種制度設計還有一個非常大的優點，在于它可以極大地節約訴訟資源和整體的社會成本。因一個訴訟行為所產生的具有涉及他人效力的性質，可以使其他被侵害權益的免于再次花費高昂的費用進行長時間的訴訟。根據乘數理論可知，當被侵害的對象數量越多，其可節約的資源和成本也就越多，社會效益也越明顯。

　　三、經濟公益訴訟制度設計

　�。ㄒ唬┌讣�受理范圍

　　區別于民事、刑事及行政訴訟案件，經濟公益訴訟案件有自己鮮明的特點。主要表現在：其一，在涉及領域方面，經濟公益訴訟主要出現在國家經濟調節方面，關乎國家或社會在經濟層面的公共權益。其二，在涉及的當事人方面，原告方往往是不特定的社會公眾，人數較多；而被告則往往是國家調節管理主體，主要為行政機關。盡管部分案件表面上雙方均為個人或組織，但一般仍因國家調節引起，且雙方在經濟、政治、專業水平以及社會地位等方面實力不對稱。依據漆多俊先生的觀點，案件受理范圍可分為：1.市場規制中的經濟公益訴訟，包括反壟斷、反不正當競爭、環境保護、消費者權益保護等方面；2.宏觀調控中的經濟公益訴訟，包括產業政策、國家計劃、政府經濟調節手段等方面；3.國家投資經營中的經濟公益訴訟，包括國家投資、國有資產管理、國有企業經營管理等方面。

　�。ǘ�）原告主體資格

　　經濟法方面的公益訴訟的主體應當具有多樣性，具體包括：1.公民個人從社會角度看，國家和社會是由無數個單個個體組成的，社會公益也應當由公民個人來最終具體地實施和享有，只有當個體的權益得到合法有效地保障，國家和社會的經濟才能更加高效、穩健的發展，因此，公民的原告資格具有正當性和合理性。由上面的論述可以得出，原告主體資格應當具有包容性，即原告主體范圍應當予以擴張，這樣才能調動全社會的積極性，讓廣泛大眾參與到對該類行為的監督中來，并為維護自身的合法權益而獲得廣泛的支持與幫助，從而更有利于贏得訴訟，享受該制度所帶來的“豐碩成果”。2.社會團體雖然憲法基本原則規定“法律面前人人平等”，但實際生活中雙方在各方面實力差異，受害群體在提起公益訴訟時，會處于極其不利的境況，依法成立的社會團體則可以利用團體的社會影響力來與強勢群體相抗衡。社會團體作為公益訴訟案件的原告，一方面，能夠十分有效地解決專業能力不足、資金缺乏、精力不夠等問題；另一方面，還能使社會團體在行使監督權時更好地集中和行使社會資源和司法資源，從而更好地維護社會公共利益。3.檢察機關不論從理論層面還是實踐的層面，檢察機關都具有原告資格。從理論上講，以公權制衡公權，是防止權力不當行使的基本模式。當行政權行力突破法律制約的牢籠，侵害到國家或者社會的經濟公共利益時，檢察機關作為行使國家公共職能者，理應對行政權力予以監督和限制。從其法律職權來看，檢察院具有法律監督的職責，因而對此類違法行為，檢察機關具有行使監督職能的必要性和當然性。

　�。ㄈ�）舉證責任分配

　　在經濟公益訴訟中，由于當事人雙方之間在政治、經濟、專業水平、社會關系、信息來源等方面實力懸殊，且侵權行為與損害結果二者的因果關系往往模糊復雜，如果片面主張“誰主張誰舉證”，則明顯不利于保護受害者合法權益。因此，在雙方當事人提供證據的能力嚴重不對稱的情形下，可實行舉證責任的部分或全部倒置。這種舉證責任倒置的正當性，曾為德日和英美法上的舉證距離說和危險領域說所論證。譼訛當然，針對一些特殊證據，受害者可以申請由法官、檢察官收集或協助收集，并且還可以學習國外充分發揮專家在舉證責任中的作用。

　�。ㄋ模┰V訟費用制度

　　基于經濟公益訴訟往往涉及公益利益，且時間和金錢成本相對較高，因此，在訴訟費用制度方面，可以吸取國外先進做法作出有利于原告規定譽訛：一是在費用數額上，針對不同類型經濟公益訴訟案件所需成本不同，劃定不同層次的費用減免制度。二是在費用來源上，當原告為檢察院時，費用可從國庫中支付；當原告為個人或者組織時，原告敗訴后訴訟費用可進行轉嫁，比如設立相關保險及基金制度�；�金可來源于三個方面：國庫撥款、從勝訴經濟公益訴訟費用或罰款中提留一定比例及社會捐款。此外在程序方面，須由原告主動申請，相關部門對申請材料進行審查、批準以及監督。

　�。ㄎ澹┆剟罴皯土P制度

　　1.原告勝訴獎勵制度為防止“搭便車”效應妨礙經濟公益訴訟制度的有效運行，我國應當借鑒西方公益訴訟的先進制度，實行對勝訴的原告予以獎勵的政策。美國的公益訴訟制度一直走在世界的前列，其在《反壟斷法》中規定有“損害賠償三倍化”等制度。這些制度既能夠在事后彌補起訴人的訴訟支出，也可以從物質層面給予民眾以現實的和直接的支持，并給予其更多的信心。對此，我國可以移植借鑒，從而鼓勵更多公民和組織加入到法律監督的隊伍之中。2.濫訴賠償制度立法在給予該新型制度相關“優惠”，提供各種便利的同時，也須防范他人因私人糾紛而提起惡意的訴訟，最終造成司法資源嚴重浪費、他人權益遭到損害、司法公信力被破壞等不良后果。因此，在進行制度設計時，可以納入濫訴賠償制度，對于那些提起虛假訴訟或者惡意訴訟，浪費社會公共資源和司法資源的人，要求其承擔各種費用，并賠償他人或者社會公益所遭受的損失。從淺層次來看，是對當事人濫用訴權行為的制約和規范，起到警示和預防作用。從深層次來看，則是規范訴權的合法合理行使，從而維護該制度的良好運行效果。

　　四、構建我國經濟公益訴訟制度的建議

　�。ㄒ唬┙�立中國特色經濟公益訴訟制度

　　我國國情與西方國家不同。從經濟發展層面來看，西方國家大多經歷了一個長時間的工業時代，在他們成熟的運行體制下，西方的經濟及資本制度已經形成了十分完善的體系，在經濟公益訴訟方面的立法也相當地完善，目前主要集中于反壟斷、反不正當競爭及違憲審查等領域。相比于西方國家，我國工業發展相對較晚，經歷的時期短暫，發展也不夠充分，因此，要避免完全的“拿來主義”或全部西方主義，將他們的經濟公益訴訟制度照搬照抄、生搬硬套。相反，應當立足于我國的國情，設立具有本國特色的經濟公益訴訟制度，著重對消費者權益、環境污染、政府濫權以及中小投資者權益等方面進行規范和保護。

　�。ǘ�）拓寬經濟公益訴訟制度原告資格范圍

　　由上文的論述中可知，我國在設計經濟公益訴訟相關制度時，應當對原告范圍進行延伸，而不能只局限于傳統的三大訴訟中的原告資格。具體來說，應當將公民個人、有資格的社會團體以及檢察機關納入主體范圍之中，從而使行使訴權的主體具有廣泛性和多樣性。這既是適應公益訴訟的特點的需要，也是符合我國復雜多樣的經濟市場的國情的需要。國外在此方面有“直接利害關系人”理論以及“私人檢察長”理論等，但不論是何種理論，在現實的立法中，都呈現出對主體資格予以擴大的趨勢。因此國內在制度設計上也應跟上國際步伐，設計出具有本國特色的原告資格制度，以適用經濟發展的需要。

　�。ㄈ�）法院自身改革以適應能動司法需求

　　在經濟公益訴訟制度的設計方面，法院在自身改革的過程中應當考慮以下層面：第一，態度由消極保守轉變為更加積極主動。這里的積極主動并不是說法院應當主動干預，主動要求他人參與訴訟，而是指在某些方面，諸如案件十分新奇，現行法律尚未規定，或者案件影響重大、民眾關注較高等的經濟公益糾紛，而現行的制度尚不足以很好地解決時，法院可根據立法目的，借鑒國內相似先例，或者參考學者學說等尋求依據和法理支撐，從而提供更好的司法保障。第二，對于案件新穎或者爭議較大的案件，當法官自身專業能力不足或現有法律尚不完善時，可以充分借鑒國外的實踐，引入專家、委員會等相關人才支持制度，綜合參考他們的意見和建議，結合案件特點，獨立作出裁判。第三，開展司法合作制度。一方面，由于經濟公益訴訟涉及范圍廣泛，該制度恰好能夠解決管轄權問題；另一方面，也有利于達到更好的社會效果。

　�。ㄋ模┙�立激勵與懲罰相結合的運行機制

　　此處所講的建立激勵與懲罰相結合的運行機制，與上文所論述的原告勝訴獎勵制度和濫訴懲罰機制是相通的。一方面，基于經濟公益訴訟自身特有的訴訟周期長、取證困難、專業知識相差大等特點，建立起原告勝訴獎勵等激勵制度，給予他們充分的社會支持和物質幫助，從而有利于充分調動民眾的積極性和訴訟熱情。另一方面，也需警惕他人鉆法律漏洞，利用訴權侵害他人權益。因此，為了防范惡意訴訟，濫用訴權，浪費社會資源和司法資源的行為，也需要建立配套的懲罰制度，對此權利的行使予以制約和規范。只有做到激勵與懲罰相結合，才能確保經濟公益訴訟的體制更為完善，也能有助于在今后的立法實踐中能夠從容地應對更多、更廣泛的問題。

法學論文2

　　論文摘要 有關夫妻共同財產的執行問題一直以來都是法院執行過程中的痼疾，本文在對司法實踐中處理夫妻共同財產的執行措施進行梳理并作簡單分析的基礎上，主張應賦予法院直接強制執行夫妻共同財產的權力，但需作程序和條件上的限制，同時保障當事人救濟途徑的通暢。

　　論文關鍵詞 夫妻共同財產 執行 夫妻個人債務

　　一、案件回放及問題的提出

　　20xx年，馬某等人申請執行與繆某的民間借貸案件共16件，涉案金額140萬元。執行過程中查明，繆某已經外逃，除了與葉某共有的一套商鋪外，無其他可供執行的財產。另外，繆某與葉某于20xx年離婚，離婚協議約定商鋪歸葉某所有，但因按揭款未付清，所以未過戶。上述債務中，只有一筆5萬余元發生在他們離婚之前。

　　對此，執行員先依法查封了該商鋪，之后葉某找到法院：“離婚時約定商鋪是歸我的，法院為什么查封?”執行員牢牢抓住夫妻共同財產這個突破口，向葉某說明：“雖然你們離婚協議約定歸你，但是對債權人并沒有約束力，而且商鋪沒有變更登記，還是夫妻共同財產;同時其中5萬余元的債務屬于夫妻共同債務，你要承擔還款義務。如果繆某不來配合執行，法院后續還要拍賣這個商鋪�！痹诮涍^了幾個回合的“交鋒”后，葉某終于同意收購共同財產中屬于繆某的部分，案件最終順利執結。

　　結果表面上是圓滿的，但執行員卻覺得僥幸，案件執行過程中涉及的問題也值得深思：比如法院執行機構是否可以直接將查封的房屋進行拍賣?法院執行機構是否能夠直接對夫妻共同財產進行分割、處分?如果可以該如何操作?被執行人的配偶又是否有相應的途徑尋求救濟?如果不可以，是否意味著法院的執行就此陷入僵局?

　　二、實踐中夫妻共同財產執行措施的述評

　　上述案情并不復雜，但涉及夫妻共同財產的執行一直是法院執行工作中的“老大難”。依照《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《規定》)第十四條的規定，對于夫妻共同共有的財產，法院執行機構先行采取控制性的查封措施并無問題，但后續的執行是否必須等待達成分割協議或者經過析產訴訟確定被執行人應享有的份額之后方能繼續執行?如果在采取了控制性措施后，共有人沒有達成分割協議，而且也無人提起析產訴訟，那么法院能否對被控制的共同財產采取進一步的強制執行措施?對此法律法規、司法解釋均無規定，導致了實踐中各地法院做法不同：

　　(一)通過達成分割協議或者經析產訴訟確定被執行人應享有的份額后才能繼續執行

　　這是現狀下最具合法性的一種做法，但實踐中少見。因為達成分割協議的情形一般在夫妻離婚時才會出現，但即使夫妻在離婚協議中對共同財產的分配作出約定，也多是約定共同財產歸一方所有，較少有作出分割約定的。而析產訴訟在實踐中確實存在先例，但只是偶有見諸報端。

　　不過該做法并非無可指摘的地方。首先，前述問題依然存在，即如果共有人沒有達成分割協議，而且共有人或者申請執行人也均未提起析產訴訟，那么法院的執行工作應當如何繼續?其次，對于不能進行物理分割，或者分割會減損其價值的財產，如房產，單純地確定被執行人應當享有的份額并不能使問題得以解決。要執行被執行人的份額，還需進入拍賣程序，而一旦進行拍賣，單獨地只拍賣一兩個、甚至于半個房間是不具備可操作性的。最后，申請執行人提起析產訴訟的合法性在《物權法》出臺后是否完全沒有疑義也變得有待商榷。依照《物權法》規定，夫妻共同財產的析產必須要離婚或有重大理由方可，那么“償還債務人財產是否能作為‘重大理由’的解釋，從目前的立法和司法解釋來看還不明確，《物權法》第九十九條限定了夫妻共同財產分割的請求權只能是夫妻一方……債權人是否可以根據《規定》第十四條的規定代為提起析產訴訟也成疑問�！� 簡言之，《物權法》并沒有規定物上代位權，因此申請執行人在不具備請求權基礎的情況下能否僅憑其享有的債權提起代位析產訴訟是存在疑問的。

　　(二)在對共同財產進行了查封、扣押、凍結后，進而采取劃撥、拍賣、變賣等強制執行措施，并從中執行被執行人所應當享有的份額

　　正是由于前一種做法在實踐中不易操作，故對于夫妻共同財產，特別是房產、汽車等不能物理分割的財產，等拍賣、變賣后進行價格分割才是更為典型的做法。在此過程中，如果有被執行人的配偶或者案外人主張個人權利，則可按照《民事訴訟法》有關執行異議制度的規定處理。針對此做法，有學者認為，“以最快的速度、最小的代價實現債權人的權利，盡量縮短執行周期、降低執行成本，是民事執行程序本職特征的反映。因此，從執行效率原則出發，法院執行機構直接對共同財產進行處分符合訴訟的經濟性，而通過訴訟來分割財產則徒增訟累�！�

　　筆者以為，在執行案件的數量居高不下，案多人少的矛盾日益突出的當下，賦予法院執行機構這一權力，無疑有利于此類案件執行工作更加便捷、迅速地進行。事實上，最高人民法院早在20xx年的《關于變更和追加執行當事人的若干規定(征求意見稿)》中第十四條第二款就曾規定：“執行自然人個人債務時，對其夫妻雙方的共同財產，可以責成夫妻雙方限期進行協議分割。在限期內未進行分割的，或者分割協議明顯侵害債權人利益的，由執行法院的執行機構作出分割裁定后執行相應的財產”，由此可見最高院對此類問題的傾向性意見。不過，現代法治社會公權力運行應當遵循的基本原則是“法無授權即禁止”，由于前述司法解釋并沒有正式出臺，所以盡管支持法院執行機構可以直接處分夫妻共同財產的種種理由確也言之成理，但沒有成文法依據，確有違法之嫌。

　　此外，實踐中還有在查封后強行拍賣、變賣夫妻共同財產，并直接執行拍賣、變賣所得價款，而并不考慮份額問題的做法。其理由在于“夫妻共用財產是一個統一體，特別是在被執行人及其配偶婚姻關系存續期間，法院不好直接分割財產份額。” 姑且不論這種做法的合法性，單就完全忽視被執行人配偶在夫妻共同財產中的份額來講，其合理性就值得懷疑。而且這種做法沒有區分是夫妻個人債務還是共同債務，如此直接執行明顯過于草率。

　　三、關于夫妻共同財產執行問題完善的思考

　　關于夫妻共同財產執行問題的討論應當是有前提的，換言之，討論首先需要明確夫妻債務的性質，畢竟不同性質的債務的清償規則不盡一致，否則籠統地論述夫妻共同財產如何執行是欠缺合理性的。

　　具體而言，如果債務屬于夫妻共同債務，那么夫妻雙方對該債務的清償承擔連帶責任，無疑可以執行夫妻共同財產和各自的個人財產，此時需要將被執行人的配偶也追加為被執行人，但就夫妻共同財產的執行而言，并沒有法律上的障礙;如果是夫妻個人的債務，那么理應執行被執行人的個人財產。但由于現實中很少有夫妻雙方會選擇對婚姻關系存續期間的財產歸屬作出約定，所以導致了夫妻個人財產和共同財產在事實上的交織狀態。具體而言，實踐中可供執行的夫妻個人財產可能呈現出三種形態：“一是直接由被執行人占有或登記在其名下的財產;二是由被執行人與其配偶共同占有或登記在雙方名下的共同財產;三是屬于被執行人夫妻共同財產，但被被執行人配偶單獨占有或登記在其名下�！� 因此，實際只有在夫妻個人債務執行中面對第二、第三種形態的財產時究竟應當如何執行，才需要去討論解決。

　　筆者認為，強制執行貴在迅速，就執行程序的效率原則出發，應以最快的速度、最小的代價實現申請執行人的權益。因此，在規定了法院執行機構可以對共同財產采取查封、扣押、凍結等控制性的強制措施后，理應賦予其進一步強制執行的權力。但因法院對被執行人夫妻共同財產的執行，系屬公法上的處分，絕不能以保護申請執行人的權利為名損害被執行人及其配偶的合法權益，這也是公平原則的基本要求。所以，對執行中夫妻共有財產的處分，為避免強制執行對其造成的影響，應當設置嚴格的程序和條件，并賦予被執行人及其配偶相應的救濟權利。實踐中應當主要把握以下幾點：

　　1.在夫妻個人債務的執行過程中，只有當被執行人沒有個人財產或者其個人財產不足以清償其債務時，方可執行夫妻共同財產。在調查清楚被執行人的夫妻共同財產狀況后，可及時對查明的共同財產采取查封、扣押、凍結等控制性措施，并書面通知被執行人及其配偶：如果被執行人仍不履行法院生效法律文書確定的義務，法院將強制執行，同時征詢被執行人及其配偶是否同意處置該共同財產，并根據其不同意見作出相應處理。

　　2.如果被執行人及其配偶同意由法院處置夫妻共同財產，可由夫妻雙方達成共同財產分割協議以確定被執行人應當享有的份額，之后由法院對該共同財產進行處分。如果是銀行存款等財產，則由法院按被執行人份額進行劃撥;如果是無法物理分割的財產(如汽車、房產)，則先對該財產進行司法評估，確定其市場價值。再告知被執行人的配偶享有優先購買權，征詢其是否同意以該市場價值購買被執行人的份額，如果同意購買，就由其支付相應價款用于履行被執行人的債務。如果被執行人的配偶不同意接收的，則告知法院將依法對該共有財產經拍賣程序進行變價處置。在拍賣成交后，按拍賣成交價扣除被執行人所應當享有的份額后，其余價款返還其配偶。如果被執行人及其配偶同意法院處置但沒有達成分割協議的，則按等分原則處理;如果申請執行人對被執行人及其配偶達成的分割協議持有異議，則告知其可向法院提起析產訴訟，訴訟期間中止執行，待析產后根據法院裁判恢復執行。

　　3.如果被執行人或其配偶不同意處置夫妻共同財產，法院可書面通知申請執行人于一定期限內向法院提起析產訴訟，訴訟期間中止執行，析產后恢復執行，具體執行程序與前述情形類似。

　　4.在執行過程中，如果被執行人或其配偶認為法院的執行行為違反法律規定的，可以向法院提出執行異議，由法院進行審查，但異議期間并不停止執行。法院在對異議進行審查時，應當進行聽證，以便對財產的權屬作出適當的判斷：對于由被執行人與其配偶共同占有或登記在雙方名下的財產，只要該財產在債務發生時就由被執行人及其配偶共同占有或登記在雙方名下的，就應當駁回異議，以避免惡意逃債情形的出現;對于由被執行人配偶單獨占有或登記在其名下的財產，如果被執行人的配偶能夠證明該財產確系其個人財產的，則應當認定異議成立。

法學論文3

　　摘要：對于訴訟和解制度的討論曠日持久了，然而，我們看到，理論界以及實務界對該問題莫衷一是。立法上對該制度規定的籠統性，一定程度上造成糾紛未能真正案結事了，同時，造成司法資源的浪費自不待言。因而，在今天仍有必要對訴訟和解的效力問題進行討論。廣義上的訴訟和解包括訴訟中和解以及訴訟外和解，本文主要討論的以及下文中出現的“訴訟和解”均指訴訟中和解。筆者認為，訴訟和解除具有已經基本被認可的約束力、確定力、強制執行力外，還應當具有既判力。

　　關鍵詞：訴訟和解;效力;救濟;既判力

　　一、引言

　　訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實地、操作性強的法律規定，導致該制度的未能發揮出其應有的功能。

　　二、訴訟和解的性質

　　想要明確訴訟和解協議的效力不得不從訴訟和解行為的性質的入手。理論界對于訴訟和解的性質主要存在四種觀點：

　　1、私法行為說。

　　2、訴訟行為說。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。

　　3、一行為兩性質說。該說認為，訴訟和解只是一個訴訟行為，然而卻兼具實體法上法律行為的性質和訴訟法上訴訟行為的性質。缺乏訴訟法或實體法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。

　　4、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實質是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續訴訟的意義的行為。和解達成后，既發生了實體法上，權利處分的法律行為，又發生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質說。

　　當事人基于處分權主義，對實體法上權利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權、程序主體地位以及維護私法秩序的穩定，對和解協議予以審查并認為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結訴訟程序。和解協議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協議的內容并不必然與事實或法律規定的內容一致。和解協議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實現利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎上自主做出的決定。依據誠實信用原則，每個人都應對自己的行為負責，而不得任意反悔。

　　三、訴訟和解的程序及效力

　　3.1為了區別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的的確定力，訴訟和解協議還應當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過程中，法官還應主動行使釋明權，詢問雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認為無效或者被撤銷等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過撤訴的方式終結訴訟。

　　3.2此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認為，國家在民事訴訟法中規定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權利，自應由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實現作為多元糾紛解決機制中的一種應有的功能。和解協議經法院審查后認為不違反法律、法規的，和解協議生效，并產生與確定判決相同的確定力、執行力、約束力。

　　當事人應該根據自愿制定的和解協議的內容履行自己的義務，行使自己的權利。當義務人不履行或者不適當履行自己的義務時，另一方有權向做出裁定的法院提出強制執行的申請。誠實信用原則是和解協議確定力、執行力以及約束力核心，即當事人接受和解協議確定的義務乃是出于對自己行為的應有之舉。誠實信用原則被譽為民法中的“帝王條款”，足可見該原則在社會生活、經濟生活、法律生活當中的統治性地位，人人均應對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關系中的預測性。

　　3.3而單單有內核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當的履行自己的義務，因而，還必須由國家強制力來保障。為了充分發揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節約司法資源，提高訴訟效率，維護社會秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應是題中應有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應當看到，實踐中，基于處理實際問題之需要，法院往往采取一種務實的態度，原則上并不追求釋義學上的邏輯一貫性。因而，從結果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點。以維護訴訟和解的既判力來實現訴訟和法律安定性的做法，在現代社會具有現實意義。

　　四、訴訟和解的救濟及建議

　　4.1和解協議達成后，并不意味著權利人的權利已經實現或者必然得到實現，還有待于義務人的適當履行。義務人達成和解協議后不完全履行甚至不履行和解協議所確定的義務時，當事人已經不能根據法院生效判決申請強制執行，或者書沒有根絕生效判決向法院申請強制執行的可能，權利人的權利應如何救濟，在實務中仍有值得商榷之處。

　　4.2如華達公司訴東部公司買賣房屋合同糾紛一案，深圳中院房產庭于1995年8月24日作出[1995]深中法房初字第066號民事判決書，判決東部公司在判決生效后15天以內返還華達公司1629萬元本金及利息。判決送達后，雙方于1995年9月11日自愿達成一份履行第066號判決的《還款協議書》，協議約定，東部公司分期償還華達公司購房款本息18467067元(利息計至1995年8月25日)。采用分期還款方式，至1996年12月31日前還清。

　　4.3此后，東部公司在判決生效后6個月內償還了部分欠款，剩余部分未按還款協議書的約定付款。華達公司遂向深圳中院申請強制執行，但由于雙方都是法人，法律規定，申請執行期限為6個月，最高院認為，債權人超過法定期限申請執行，深圳市中級人民法院仍立案執行無法律依據。

　　深圳華達化工有限公司的債權成為自然債，可自行向債務人索取，也可以深圳東部實業有限公司不履行還款協議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。盡管上述和解協議不是訴訟中達成的，但從上述最高院的批復可以看出最高院對訴訟和解問題的處理原則，即達成訴訟和解后，原訴訟標的消滅，若訴訟和解存在瑕疵，應當就和解協議另行起訴或申請再審，而不存在上訴的問題。因為和解協議是合意的結果，不存在“不服”法院裁判的情況。可以預見，隨著司法改革的深入，社會對糾紛解決的需要會越來越多，因此，建立完善的訴訟和解制度，從提高糾紛解決的效率，盡快恢復正常的私法秩序的角度來說，是勢在必行的。

　　4.4明確的訴訟和解的性質和效力是訴訟和解制度完善的前提。為了構建科學合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個人淺見：

　　一、訴訟和解應當在訴訟系屬后，法官面前做出，并經法官審查，確定有無違反法律、法規以及社會公益的內容，當事人是否是真實意思表示;

　　二、法官對和解協議進行審查并行使釋明權，告知當事人訴訟和解的效力，讓當事人在充分了解后果的情況對自己的權利做出處分;

　　三、訴訟和解協議應記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協議的正式性;

　　四、在民訴法典中確立，達成訴訟和解的，不得對本案訴訟標的再行起訴。訴訟和解具有強制執行力，執行期限與給付判決申請執行期限相同。訴訟和解有錯誤或者瑕疵的，只能針對和解協議啟動再審程序，請求法院撤銷或者變更。

　　五、申請撤銷和解協議的，應在法定的期間內進行，逾期的喪失申請的權利。

　　參考文獻：

　　[1]陳計男：民事訴訟法論(下)，三民書局，20xx年10月5版，頁113.

　　[2]姜世明，民事訴訟法(下)，新學林出版，20xx年5月1版，頁220.

　　[3]王瑋佑：《既判力的客觀范圍》——訴訟標的概念作為判準的意義與局限，載民事訴訟法之研討(廿一).

　　[4]最高人民法院執行辦公室關于如何處理因當事人達成和解協議致使逾期申請執行問題的復函.

　　[5]張晉紅：《民事訴訟和解制度的完善》，法律科學，1999年第5期.